文/刘筱禹

　　泰和泰（南京）律师事务所

　　方某与王某系多年好友，王某和赵某拟在南京共同投资一家建材公司（下文称甲公司），注册资本1000万元，王某介绍方某给赵某认识，后方某替赵某代持甲公司950万元的股权，并任甲公司总经理。签订股权代持协议的当日，方某先行在股权代持协议上签字，而后协议被赵某拿走，方某没有看到赵某在协议上签字，也不持有协议原件。一个月后，方某收到余某（方某不认识余某）转账950万元，赵某告知方某出资款已委托他人转入方某账户，方某得知该950万元系赵某委托他人代转，而后方某将950万元作为甲公司的实缴出资。

　　一年后，赵某涉嫌刑事犯罪，后失踪，余某在赵某失踪一个月后，联系方某要求显名，方某无法与赵某取得联系确认余某的身份，故拒绝。余某后向南京某基层法院提起股东显名诉讼，要求明确其在甲公司的股东身份，提供了股权代持协议复印件和950万元的转账凭证，股权代持协议中的被代持人处签名为余某。方某提供不出股权代持原件，无法说明赵某身份，法院也联系不到赵某。后案件经一审二审，均判决确认了余某的股东身份，甲公司聘请律师应诉，一审二审共计花费20万元。

　　而后，余某又提起股东代表诉讼，认为因方某拒绝其显名，造成其提起股东显名诉讼，公司花费了律师费、诉讼费等20余万元，认为方某作为甲公司总经理，控制公司进行不必要的应诉，侵害了公司权益。法院认为甲公司应诉系基于对余某身份的合理怀疑，不应认为方某控制公司不当应诉，一审二审均驳回了余某的诉讼请求。

　　在本案中，余某的身份为持有甲公司95%股权的大股东，其是否能够提起股东代表诉讼?股东代表诉讼是否只限于保护中小股东的利益?提起股东代表诉讼的主体还有哪些身份限制?笔者将在下文中进一步论述。

　　一、提起股东代表诉讼的主体和程序

　　根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，提起股东代表诉讼的主体可以是：

　　（一）有限责任公司的股东；

　　（二）股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

　　如果仅从上述法条内容分析，对于有限责任公司来说，提起股东代表诉讼的股东没有持股比例的限制，对于股份有限公司来说，提起股东代表诉讼的股东的持股比例只有下限限制，没有上限限制。所以仅从法律条文来看，对于大股东提起股东代表诉讼，是没有字面禁止性规定的。

　　根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，提起股东代表诉讼的程序为：

　　（一）可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；

　　（二）监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　（三）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　下文将结合前述程序内容，《公司法》司法解释以及九民纪要的规定，对于提起股东代表诉讼的主体是否还有一些“隐藏”限制进行讨论。

　　二、股东代表诉讼的前置程序和前置情况，对于诉讼主体资格的延伸意义

　　（一）股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。

　　延伸意义：若股东兼任有限责任公司的监事（即监事部门只有一人，其对于是否提起诉讼具有决定权），则其不能提起股东代表诉讼，而应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定，列公司为原告，股东以监事身份代表公司进行诉讼。

　　（二）监事有本法（指公司法）第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　延伸意义：若股东兼任有限责任公司的执行董事（其对于是否提起诉讼具有决定权），则其不能提起股东代表诉讼，而应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条第二款的规定，列公司为原告，股东以执行董事的身份代表公司进行诉讼。

　　（三）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　延伸意义：本部分包含两层，第一层：侵权人既不是监事，也不是执行董事的情况下，公司监事/监事会或执行董事/董事会，拒绝或三十日内未提起诉讼；第二层：情况紧急，不立即起诉会使公司利益受到难以弥补的损害。第一层为前置程序的最后一步，而第二层其实是与《公司法》第一百五十一条第一款和第二款前半部分的前置程序并列的前置情况。也就是说，如果出现了第二层所述的情况，即使股东没有履行任何的前置程序，也可以直接提起股东代表诉讼。这两层意思虽有一定区别，但仔细琢磨，均是股东对以公司名义提起诉讼没有决定权所导致的状况，那么同样的，这两层意思也会有一个共同的除外情况，即如果股东对直接以公司名义提起诉讼具有决定权，那么前置程序和前置情况就均不适用，股东对直接以公司名义提起诉讼具有决定权，可以有以下几种情况（不完全列举，笔者根据公开案例和个人分析所列）：

　　1.该股东控制了公司公章；

　　2.该股东是公司的法定代表人，即使不控制公章，在起诉时作为法定代表人在起诉材料上签章，并对不持有公章的情况做合理说明，在特定情况下（比如公司章程规定法定代表人可以决定公司是否提起诉讼）也可以直接以公司名义提起诉讼；

　　3.一人公司股东，并且其认可自身与公司人格混同。此种情况尚未检索到案例，仅做理论探讨。在此种情况下，股东个人为公司利益发起的行为，笔者认为可以视为公司行为，即使起诉材料的落款处为股东个人签字，也不应直接认定为股东代表诉讼，但在此情况下，对个人行为还是公司行为的区分，本身意义不大。

　　在上述列举的几种情况下，股东完全可以直接以公司名义起诉，若其提起股东代表诉讼，笔者认为不具备股东代表诉讼的主体资格，其在对以公司名义提起诉讼具有决定权的情况下，没有穷尽公司内部救济。

　　所以，大股东是否可以提起股东代表诉讼，还需要结合其是否具有以公司名义提起诉讼的决定权来具体认定。另外，对于股东代表诉讼是否仅限于保护中小股东利益的问题，从前文论述来看，答案是否定的，股东代表诉讼仅限于保护对公司失去了诉讼操控权的股东的权益，笔者认为更加贴切。

　　三、本文主旨外的一个延伸问题：提起股东代表诉讼的主体是否包含隐名股东

　　隐名股东成为显名股东的公开途径有两种：

　　（一）途径一：经其他股东半数以上同意请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册。

　　（二）途径二：提起股东显名诉讼，案由为股东资格确认纠纷。