文/李重托

　　上海金融法院

　　一、非排他管辖条款：国际经验与本土实践

　　（一）国际社会对非排他管辖条款的认可

　　协议管辖条款按其功能可以分为排他性的管辖条款（Exclusive jurisdiction clauses）与非排他性的管辖条款（Non-exclusive jurisdiction clauses）两类，非排他管辖条款系与排他管辖条款相对的协议管辖安排，是在充分尊重当事人意思自治基础上授予不同区域多个法院司法管辖权，该管辖权条款具有授权功能，但这种授权不具有唯一性。

　　非排他管辖条款已成为国际社会常见金融合同的一般条款，且多以格式条款形式出现，尤以银行、证券、信托、金融衍生品等行业金融合同文件中的格式条款居多。如国际掉期与衍生品协会（ISDA）的标准主协议（Standard Master Agreement）2002年版的格式合同第13条“准据法和司法管辖权”中规定：“服从英国法院或者纽约法院的非排他性管辖”，同时此条款中明确“同意在法律允许范围内于任何一个或多个司法管辖区提起诉讼，不排除在其他司法管辖区起诉”。由此可见，非排他管辖条款在国际社会中具有广泛的认可度。

　　（二）非排他管辖条款的本土实践

　　我国民事诉讼法对协议管辖虽以明文进行规定，但是并未对协议管辖实行分类规定，更未提及非排他管辖这一概念，这与英美法系和大陆法系金融合同文件中的专业术语差异有关，这也造成在司法实务中出现不同法院对涉外非排他性管辖协议效力的不同认定。

　　我国对协议管辖的法律规制，经历了从当事人只能约定唯一法院向可以约定多个法院司法管辖的转变历程。在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》出台之前，由于非排他管辖权条款与司法解释对约定单一法院的要求相悖，非排他管辖权条款在我国适用空间受到极大压缩，往往被认定无效，但也有的法院认为有效，如广东省高级人民法院发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》（粤高法发[2004]32号）中指出，“当事人在合同中约定争议由域外法院非专属管辖(或称非排他管辖)，争议发生后，当事人一方向内地法院起诉，内地法院可否受理。根据非专属管辖条款的性质，该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。内地法院只要对争议依法拥有管辖权，就可以受理当事人的起诉”。

　　上述民事诉讼法司法解释的出台，改变了之前对协议管辖必须约定单一法院的规定，当事人自此可以约定与合同有连接点的多个法院同时具有管辖权，非排他管辖权条款的法律效力逐渐得到认可。在（2016）最高法民辖终54号中国工商银行（亚洲）有限公司诉康正（天津）融资租赁有限责任公司金融借款合同纠纷一案中，最高人民法院认为“鉴于当事人在协议中明确约定香港法院享有的是非排他性管辖权，一审法院认定该协议并没有排除香港特别行政区以外有管辖权法院的管辖权，并无不当。”可见，非排他管辖协议的法律效力在司法实践中得到最高人民法院的认可，各地法院在司法实践中应当贯彻最高人民法院的相关精神，在非排他管辖协议符合我国民事诉讼法及相关司法解释的情况下，应当认定非排他管辖协议有效。

　　二、不对称管辖条款：霸王条款还是意思自治

　　（一）不对称管辖条款含义及争议

　　不对称管辖权条款（Asymmetric jurisdiction clauses）是涉外金融合同文件中常见条款，此类文件通常约定当事人一方必须在指定国家（或地区）的法院对另一方提起诉讼，而另一方则可以任意选择司法辖区进行起诉。

　　也有的合同表述为一方可以选择在若干个司法辖区提起诉讼，但是另一方只能在约定的某法院提起诉讼。在上海市第一中级人民法院受理的赖建平诉荷兰银行有限公司案中，合同条款即约定“合约方应不可撤销地将有关诉讼提交香港法院裁决，但并不限制银行将诉讼提交到任何其他的司法辖区”。

　　虽然涉外金融合同文本中关于不对称管辖权的条款存在一些表述上的差异，但是本质上都对双方当事人创设了一种不对称的管辖权规则，有学者认为不对称管辖条款具有强烈的不公平印记，这样不对等的条款设计违背平等原则，此类条款又是以格式条款出现，属于霸王条款，当事人缺乏对等的谈判能力，显然过分偏袒债权人，对债务人极不公平。也有的认为，不对称管辖协议属于意思自治的范畴，司法不应过分干预。

　　（二）国际司法中的两种截然相反的观点

　　在司法领域，因大部分国家对不对称管辖的合法性并未进行成文规定，不同国家或不同法域对待此种条款亦存在较大司法分歧。如法国持否定态度，英国、我国香港特别行政区等则对不对称管辖协议持肯定态度。

　　三、涉外金融合同管辖条款的认可

　　既然非排他管辖条款和不对称管辖条款均是国际金融文件中由来已久且被广泛应用的条款，两种管辖协议安排必然存在某种合理内核。金融市场与其他行业存在较大差异，金融行业法律文件大多系格式文本，尤其是保险、期货、期权等领域文件，本身就是标准化合约，当事人并不存在或极少存在修改合同的余地，但是标准化的合约有巨大优越性，亦不必然造成不公平的状态。

　　（一）涉外金融合同非排他与不对称管辖条款的正当性

　　第一，金融标准化合同可以降低交易风险。金融交易当中，以金融机构为主体的市场参与者和合同相对方之间往往实力悬殊，双方当事人所承担的交易风险并不对称。金融机构多数系持牌机构，有强大的国有资产背景支撑，其履行合同义务的能力显然更有保障，而另一方当事人往往良莠不齐，在经济实力上很难和金融机构相提并论，履行合同的能力存在较大不确定性，在此种情形下，金融机构承担着较大的交易风险。对称的管辖协议从表面上看来对双方当事人似乎很公平，但是在跨境金融交易或判决执行当中，会使得金融机构面临重大困难，如约定在外国法院管辖但是被告的主要资产在中国，因外国法院裁判文书需先得到我国法院认可后方能进入执行，此时将导致债权人在强制执行上遇到较大不确定性。不对称管辖协议作为一种倾斜的管辖安排，能为承担较大风险的一方降低交易风险，尤其是在当事人主体跨境交易或者财产跨境的情况下作用更为显著，因此，在涉外交易当中，不对称管辖协议十分多见。

　　第二，金融法律文件的标准化，有利于降低交易成本并促成交易达成。金融法律文件的标准化是在不断累积的经验之上形成的，作为金融机构，面对的客户数量庞大背景资历各不相同，如缺乏标准化的合同约定，金融机构文件审核成本将面临重大压力，如果当事人在每一次金融交易中都需要重新拟订合同，随之而来的会是金融的低效和高成本。金融合同的标准化是全世界各国金融实践得出的经验总结，作为实践中大量使用的非排他管辖协议和不对称管辖协议亦如此，赋予金融机构等债权人选择管辖法院的权利，更有利于金融机构等市场主体实现债权，减少呆坏账损失，有利于金融机构等市场主体更积极地促成交易的达成，创造富有活力的金融环境。国际借贷市场协会(LMA)甚至推荐将不对称管辖条款作为合同必备格式条款。

　　第三，非排他管辖条款和不对称管辖条款并不会造成实质上的不平等。非排他管辖条款约定的管辖法院，对于双方当事人来说是一致的，形式上也是平等的，实质上更无造成不平等对待之虞。与非排他管辖条款不同的是，不对称管辖条款在司法管辖上，双方当事人选择法院的权利是不对等的，这也是学者对此条款合法性质疑之处。如合同约定借款人只能在某国法院起诉，但银行可以在其他有管辖权的法院起诉。假定借款人系注册在中国且主要经营地在中国的一家公司，债权人银行系外国银行，依照此规定，银行除可以在该国法院起诉外，还可以在借款人住所地或财产所在地的中国法院提起诉讼。对于借款人来说，银行选择到其住所地或财产所在地的法院起诉，毫无疑问该法院是其更方便法院，不是更加便利其参与诉讼吗？债务人其对住所地或财产所在地的司法环境也更熟悉，亦对其应诉答辩更为有利。由此可知，不对称条款乍看上去确实有不对等之嫌，但并不造成任何法律权益的实质损害。正如英国法院在“北美大陆银行诉伊科斯案”中判决意见所言，平等诉诸司法的权利是指在法院受到公平对待的权利，而非同样选择法院的权利。

　　（二）营造金融创新和契约自由的司法环境和营商环境

　　金融发展和创新依赖好的营商环境、契约自由度以及合同的高效执行。根据由英国智库Z/Yen集团发布的第27期全球金融中心指数报告（GFCI 27），全球前十大金融中心排名依次为纽约、伦敦、东京、上海、新加坡、香港、北京、旧金山、日内瓦、洛杉矶。从上文分析中可知，国际金融中心中名列前茅的纽约、伦敦、香港均对非排他管辖条款和不对称管辖条款的法律效力予以认可。根据世界银行发布《2020年营商环境报告》，中国的总体排名比去年上升15位，名列第31名，这是世界银行营商环境报告发布以来中国的最好名次。在世界银行营商环境的评定标准之中，其中对司法环境提出要求的有关于获得信贷、保护少数投资者保护、执行合同、办理破产等指标。2019年1月，中国人民银行、国家发展改革委等8部门联合印发《上海国际金融中心建设行动计划（2018—2020年）》，提出到2020年上海基本确立以人民币产品为主导、具有较强金融资源配置能力和辐射能力的全球性金融市场地位。上海市政府亦提出将认真贯彻落实上述行动计划，争取到2020年基本建成与我国经济实力以及人民币国际地位相适应的国际金融中心，迈入全球金融中心前列。上海市政府提出“五个维度”中提出要着力防控金融风险，维护安全，营造一流营商环境。因此，对非排他管辖条款和不对称管辖条款的法律效力予以认可，也是司法对提升金融市场效率和执行合同的具体举措，是优化营商环境的重大举措，是尊重金融市场规律和当事人契约自由的深刻体现。

　　（三）上海金融法院的实践：非排他与不对称管辖条款的认可

　　上海金融法院成立以来，对金融市场的纷繁复杂和金融创新的层出不穷，始终保持着审慎进取的态度。对非排他管辖条款和不对称管辖条款的法律效力的认可，既符合国际公约和司法实践的通行做法，也有助于吸引更多的境内外市场主体选择上海金融法院解决纠纷，使上海成为国际金融纠纷解决的优选地。

　　2019年，上海金融法院受理的两起涉港金融案件中，分别约定了非排他管辖条款和不对称管辖条款，在经过审慎研讨后，上海金融法院认可了两案管辖协议的法律效力。在上海金融法院受理的“恒生银行有限公司诉南浦（香港）投资有限公司等金融借款合同纠纷”中，恒生银行提交的授信协议和担保函中均约定由香港法院行使非排他管辖，原告恒生银行有限公司据此协议以被告之一住所地在上海市为由向上海金融法院提起诉讼，上海金融法院认定本案非排他管辖权条款并未授权香港法院进行排他管辖，符合我国民事诉讼法相关规定，予以登记立案。在“华宝信托有限责任公司诉肖智勇保证合同纠纷”一案中，主合同和保证合同均约定了不对称管辖条款，约定华宝信托有限责任公司可以选择香港法院管辖，也可以选择向其他有司法管辖权的法院起诉。上海金融法院认为，合同约定不对称管辖权条款并不产生设立专属司法管辖权的法律效果，在符合我国现行法律规定情形下，上海金融法院可行使司法管辖权。

　　随着上海国际金融中心地位的提升以及营商环境的改善，以及上海金融法院的成立和影响的扩大，涉外金融纠纷解决优选地将不仅局限在伦敦、新加坡、迪拜、香港等地，上海也将成为涉外金融纠纷解决的优选地。2021年，上海金融法院受理的联昌国际银行新加坡分行诉万达控股集团有限公司保证合同纠纷一案中，合同所设置的不对称管辖条款即约定由上海作为管辖法院，这也是该院受理的涉外金融案件中第一次明文选择由上海作为司法管辖区。