文/曾乐

　　上海市浦东新区人民法院

　　在涉外民商事案件中，由于涉外因素的存在，在实际审判中往往会出现大量的域外证据，对域外证据的认定也因此成为了涉外民商事案件裁判的核心问题之一。正因为域外证据的特殊性，2001 年最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，其中第十一条即对域外证据的认定前提和具体形式作出了特殊规定，强制要求当事人在庭审中举证的域外证据应当经公证后，再经领事认证才能被法院认定。2019年最高院颁布新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，简化了域外证据的认证要求。

　　一、域外证据的概念

　　（一）域外证据的界定

　　通常而言，对“域外”有两种理解，一种是指地域之外，一种是指法域之外。“地域”通常是指一定的地域空间，是自然要素与人文因素作用形成的综合体。“法域”是指法律效力所涉及的空间范围。在我国，由于历史原因，港澳台地区与大陆地区的法律规定各不相同。相较大陆地区，港澳台地区都有其独立的法域。但港澳台地区与大陆地区均属于我国领土主权的范围内。因此，域外证据，是指形成于一国法域外的证据，这里所指的“域”是“法域”而非“地域”。域外证据不仅包含在我国境外形成或存在的证据，还包括在港澳台地区形成或存在的证据。

　　（二）域外证据的类型

　　2001年最高院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的第十一条表述为“当事人向人民法院提供的证据……”。该规定未对“证据”的范围作出限制性规定。有学者认为该条规定所指的“证据”至少应当包含证明委托授权事项、当事人主体资格以及案件事实的相关证据。笔者也赞同该观点。

　　因为对当事人的诉讼主体资格、代理人代理权限的审查是确保当事人真实存在、起诉系当事人真实意思表示的重要环节。这也符合《民事诉讼法》第二百六十四条之规定，“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”

　　《规定》第十一条也未明确域外证据的具体类型。《民事诉讼法》第六十三条对诉讼证据的类型进行了规定，证据包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。《民事诉讼法》系上位法，则可以认为域外证据的类型系《民事诉讼法》中规定的证据类型。但根据《民事诉讼法》第八十条的规定，勘验笔录由人民法院做出，因此不应包含在域外证据的范围内。

　　二、域外证据的特别认证程序

　　域外证据形成于域外、发生在域外，人民法院的司法权无法达到，对在域外形成的证据开展调查又具有现实障碍。人民法院难以判断证据的真伪，依据域外证据来对案件事实进行判断具有一定的审判风险。为增加域外证据的真实性和可信度，我国从手续上和形式上对域外证据施加限制，对域外证据的证明程序作出了特别规定。《规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

　　由上可知，域外证据的特别证明程序主要包括两种方式：公证和认证。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他机构的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动；认证则是由使领馆等外交机关对公证文书上有关印章和签字的真实性进行证明的活动，即领事认证。认证旨在让一国公证机关所制作的公证文书能让文书接收国确信和承认，其目的在于向文书接收国证明文书的真实性。

　　三、域外证据特别证明程序的适用情况

　　审判实践中，一般会遵从第十一条的规定，对未经公证和认证程序的域外证据不予采信。以下经检索所得的案例用以说明在司法实践中强制性领事认证对域外证据采信的影响。

　　普遍的裁判观点认为，公证认证程序是域外证据具有证明能力的前提，领事认证系我国对域外证据法定形式的一种规范，不进行领事认证即缺乏合法性，进而不予采信或予以排除。

　　但理论界有观点提出，单纯以域外证据未经公证认证为由对该证据不予采信，忽略证据本身的真实性和证明力，影响法院对案件事实的处理。该观点认为，领事认证仅是公证机关对证据的形式真实性进行确认，证据内容与待证事实是否有关联，是否能实现证明目的，则需要法院依据证据的实质内容进行判断。例如，书证，需要审核该文书记载的内容与待证事实之间是否有关联。而一份经过公证认证的文书却可能是与争议无关、无法实现证明目的的证据。

　　另一方面，双重“认证”制度下，给案件审理带来经济效率上的负担。公证认证制度要求公证文书由所在国公证文书外交部门认证后再由我国驻该国使领馆进行第二次认证，程序繁琐。像美国有些州要求文书需向county clerk（书记官）申请认证，再由该州的州务卿进行认证，最后再由我国使领馆完成认证，耗时较长，整套公证认证程序完成需2个月左右的时间。影响到案件事实认定的证据，法院不得不等待域外证据公证认证手续的完成，在强调缩短审理时间的当下，拖延了法官审理案件的效率。而对当事人而言，除了要付出时间成本外，还需要支付一笔公证认证费用，增加了经济负担。

　　四、域外证据效力认定的新规定

　　正因为前述公证认证手续繁琐，降低效率，增加经济负担，关于域外证据效力的规定产生了新的变化。2019年12月25日最高院公布新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据新规》），自2020年5月1日起施行。《证据新规》第十六条规定，当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

　　根据《证据新规》的规定，域外证据仅涉及身份关系的证据，需要履行公证及认证程序。公文书证，当事人只需要履行公证程序即可，不需要进行认证程序。而其他类型的证据，不再有履行公证及认证程序的要求。

　　五、进一步简化认证程序的展望

　　值得注意的是，《证据新规》对于域外形成的公文书证，除要求履行公证程序外，还有一个例外规定，即“履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。笔者猜测新《规定》第十六条是为我国加入《海牙关于取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称《海牙取消认证公约》而做准备。

　　1961年，为促进国家间公文书的自由流动，海牙国际私法会议主持通过了《海牙取消认证公约》。该公约简化了传统公文书认证模式，该公约下认证通常只需要两个步骤：文件签发国的公证机关公证——缔约国指定的主管机关出具附加证明书。附加证明书是指由文书发出国主管机关签发的，符合公约所附示范格式并放置在文书或文书附页上的附注，用于证明文书上签名、印章或戳记的真实性。附件证明书只能证明公文书签章的真实性，无法证实原始文书内容的真实性。实践中，所有的附加证明证书都有一个经过注册的编号，从而保障了文书的真实性，使其具有与领事认证同样的效果；同时文书的接受方可以通过咨询文书的注册机构验证文书的真伪。附加证明书是文书取消认证手续后的最高要求，也是公约要求的唯一证明手续。缔约国不得要求其他更复杂的手续，但公约并不排斥缔约国根据单方声明或者双方及多边条约的规定，废除或简化附加证明书的要求，或彻底免除文书的任何证明手续。

　　为防止虚假证明书的产生，公约规定了两项关于证明书的核实制度：对各缔约国主管机关的核实制度和对附加证明书本身的核实。签发机关根据利害关系人的请求，应核实由其签发的证明书上所载内容与细节是否同登记册或卡片索引上所载的内容相符合。对于附加证明书，只要符合公约所规定的的示范格式和填写要求，缔约国不得加以拒绝，除非存在严重缺陷。公约的证明书附加制度简化了在缔约国作成而在另一缔约国使用的公文书的一系列手续，从而便利了缔约国之间的公文书流动，减轻了外交、领事文书的认证手续，避免了不必要的拖延。

　　该公约适用于某一缔约国（文件签发国）领土内形成，而需在另一缔约国（文件接受国）的公文书，而以私人身份形成的有关私人事务的文书不适用该公约。《海牙取消认证公约》第1条第2款规定，公文书是指以个人名义签署的所有官方文件，具体包括：（1）一国的国家机关、法院及法院的国家工作人员签发的公文书，其中包括由检察官、法院书记员或者执行员签发的文书；（2）行政文书；（3）公证文书；（4）对个人以私人身份签署的文件的官方证明。公约排除了两类文书：（1）由外交或领事机关出具的公文书；（2）与商业或海关事务直接有关的行政文书。

　　自《海牙取消认证公约》开放签署以来，截止至2017年，共有115个国家和地区加入该公约，包括我国的香港地区和澳门地区。《海牙取消认证公约》简化了公文书的认证要求，提高了公文书的跨界流动效率。减少因公证认证程序而产生的经济负担，简化公文书认证要求，也符合我国在“一带一路”背景下扩大对外交往的要求。当然，衡量是否加入公约，还应综合分析加入该公约的可行性，包括我国涉及领事认证的法律法规与该公约的协调问题等，不可操之过急。